Quando um casal que possui filhos menores de idade se separa, a maior preocupação que surge é: “Quem ficará com a guarda?”

Primeiramente, é importante esclarecer que a guarda é um dos atributos do poder familiar, sendo este um conjunto de direitos e deveres que os genitores possuem em relação ao filho menor de 18 anos, decorrendo automaticamente da filiação, seja ela sanguínea, afetiva ou legal.

Ou seja, por um lado, o guardião tem o direito de as tomar decisões mais relevantes sobre a vida do filho e de responder por ele perante a Sociedade em geral (como, por exemplo, decidir em qual colégio o filho vai estudar, escolher o plano de saúde, autorizar ou não viagens, participar de reuniões escolares etc).

E, por outro lado, o guardião tem o dever de sempre zelar pelo pleno desenvolvimento do filho em todos aspectos da vida, como físico, moral, mental, social e espiritual.

Portanto, muitas pessoas se enganam ao pensar que ter a guarda do filho significa necessariamente morar com ele. A moradia e a guarda são coisas distintas.

No Brasil, existem 03 tipos de guarda de filho menor de idade: a unilateral, a alternada e a compartilhada.

A guarda unilateral, prevista no artigo 1.583 do Código Civil, é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”, ou seja, os direitos e deveres são atribuídos a somente um dos pais, cabendo ao outro supervisionar o perfeito desenvolvimento do filho, podendo, inclusive, solicitar informações e exigir prestação de contas ao guardião em relação à eventual pensão alimentícia paga ao menor.

Já a guarda alternada é a que confere a cada genitor, de maneira exclusiva, a guarda no período em que estiver com seu filho, alternando­‑se os períodos de convívio. Costuma­‑se dividir o tempo da criança, de forma igualitária, entre cada um dos pais (por exemplo, a cada mês, um dos genitores fica com a guarda do filho, alternadamente). Esse tipo de guarda não é muito recomendada e aceita pelo Judiciário, porque esse rodízio entre os pais quebra a rotina do filho justamente num momento em que ele precisa de uma vida constante e equilibrada para desenvolver a sua identidade pessoal. É importante que a criança ou o adolescente tenha essa noção de qual é a sua casa, a sua rotina, os seus direitos e as regras que precisa seguir.

Por fim, a guarda compartilhada, nos termos do parágrafo 1º do artigo 1.583 do Código Civil, é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Ou seja, diferente da guarda unilateral (na qual um dos pais se responsabiliza pelas decisões em relação ao filho, enquanto o outro somente supervisiona), na guarda compartilhada, todas as decisões são tomadas em conjunto pelos pais, propiciando uma participação mais ativa e próxima na criação do filho menor.

Ademais, ao contrário do que muitas pessoas pensam, a guarda compartilhada não significa que o filho fique alternando a sua moradia entre as casas dos pais. Esse tipo de guarda está estritamente ligado aos direitos e deveres sobre o filho.

Na prática, quando se tem guarda compartilhada, mesmo que o filho more apenas com um dos pais, as responsabilidades e decisões sobre a vida dele são compartilhadas, sendo livre a deliberação entre os pais acerca das visitas, sem limitação de dias e horas. Tudo com vistas a uma convivência amigável entre os pais, para que ambos possam atender às necessidades do filho da melhor forma possível.

Portanto, a guarda compartilhada atende ao interesse dos filhos menores, na medida em que estimula o empenho e a participação equilibrada dos pais na criação. Contudo, ressalta-se que a guarda compartilhada só cumpre sua função se os pais cultivarem uma convivência saudável e respeitosa. Caso contrário, é mais recomendado que se opte pela guarda unilateral.

Nesse ponto, vale destacar que, em independente do tipo de guarda aplicado, ambos os pais, sejam guardiões ou não, têm o direito de conviver com o filho.

Mas e “quando o genitor guardião se torna incapaz, com quem fica a guarda do filho menor de idade?”

Primeiro cabe explicar que a perda do poder familiar e, consequentemente, da guarda ocorre quando os pais falecem ou são interditados (por incapacidade de praticarem os atos da vida civil). Esses eventos impossibilitam que os genitores falecidos ou incapazes exerçam a guarda do filho menor, devendo então ser atribuída a tutela a um terceiro.

Essa tutela é um encargo a que se submete determinada pessoa, a quem se atribui a incumbência de administrar os bens e reger a vida de indivíduo menor de idade que não se encontra sob o poder familiar do pai e nem da mãe, conforme artigos 36 a 38 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

Outra dúvida bastante recorrente nestes casos é: “Cabe pagamento de pensão na guarda compartilhada, quando o filho mora com apenas um dos pais?”

Diferente da crença popular, há sim obrigação de pagar pensão na guarda compartilhada, quando o filho mora com apenas um dos genitores. Sendo assim, a pensão levará em conta as despesas totais do filho menor e, ao mesmo tempo, a possibilidade de cada um dos pais pagá-las, sendo que a divisão desses custos não necessariamente será de 50% para cada genitor.

Outrossim, no que tange aos pais divorciados e com dificuldade de convivência, necessário se falar de uma prática infelizmente recorrente: a alienação parental.

A alienação parental consiste na interferência psicológica na qual um dos pais emprega táticas manipuladoras para convencer o filho de que o outro genitor é uma pessoa ruim, que não se importa com a família, e geralmente ocorre nos casos em que a relação do ex-casal ficou fragilizada após a separação.

Ocorre que, essa prática é considerada um crime, conforme previsto na Lei nº 12.318/2010, podendo o genitor alienante ser punido com: a perda da guarda, caso seja o detentor (revertendo-a para o outro genitor), ou então ser condenado ao pagamento de multa.

Sendo assim, os genitores devem evitar esta prática e ficarem atentos às mudanças de comportamento do filho, que podem indicar a alienação parental, tais como agressividade, isolamento, infelicidade etc.

Conclusivamente, independente do tipo de guarda, é importante que os pais tenham consciência de que o fim do relacionamento amoroso não pode interferir na criação do filho, especialmente porque ele continua precisando tanto do pai como da mãe para desenvolver o seu caráter.

O bem-estar do filho menor deve ser prioridade, sempre.

 

Autor: Dra. Mariana de Castro e Silva, OAB/PR79.394

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